Velkommen til Folkeliggjorts side for JFEXFAC04.

Hva er JFEXFAC04?

Exfac er kort for Examen Facultatum, og dette faget er del av mange ulike studieprogram. Vanligvis er faget tilrettelagt for det spesifikke studieprogrammet, og denne emnesiden handler om den rettsvitenskapelige varianten. 

Faget inngår som en del av annen avdeling på masterstudiet i rettsvitenskap, og har som mål å gi studenten analytiske, normative og kritiske perspektiver og verktøy som kan anvendes på jussen. For enkelte vil faget kunne fremstå som kjedelig, tungt og unødvendig, mens andre synes det er et interessant fag som gir større innsikt i jussen og retten.

Tips til faget

JFEXFAC04 er et komplekst fag, som utforsker forskjellige emner. Det er en del pensum, og det anbefales å lese pensum både tidlig og nøye, slik at man forstår det og kan utvikle evne til å anvende de ulike perspektivene og verktøyene på retten. Forelesninger lønner seg også, ettersom foreleser ofte kommer med en fremstilling av faget som er mer forståelig enn i bøkene. Det er særlig viktig å ta notater til forelesninger/pensum, ettersom faget har svært mange begreper som er lette å glemme, og som kan trenge oppfrisking. Videre lønner det seg å være bevisst om Læringskravene i JFEXFAC04 når man leser pensum.

Boken Ex.fac. en oppsumering kan fungere som nyttig innføringslitteratur i faget, eller som rask oppsummering før eksamen. Imidlertid er det verdt å merke at denne boken er sterkt kritisert av faglærerne, og inneholder enkelte feil samt dårlige framstillinger, og å kun avhenge av boken vil være en dårlig ide. Dersom man ikke forstår et begrep eller emne slik det presenteres i pensum eller av foreleser (eksempelvis metafysikk eller Kantiansk rettsfilosofi), kan det lønne seg å lese artikler om dette i SNL (OBS! Vær imidlertid bevisst på å sjekke om SNLs forklaring er i riktig kontekst).  For delen av faget som omfatter rettsfilosofi (Kant, Utilitarisme, Skandinavisk rettsrealisme, normer osv.) kan Stanford Encyclopedia of Philosophy også være et nyttig verktøy for å få mer innsikt og forståelse, men vær bevisst på at dette er på engelsk og ofte vil være avansert og komplekst.

Når man lærer seg faget er det viktig at man ikke bare har pugget teori, men faktisk kan anvende perspektivene og verktøyene på jussen, ettersom dette vurderes på eksamen. En oppgave på eksamen kan f.eks. handle om å analysere argumentene i en dom. Her må du gjengi teori om argumentasjonsteori, men også anvende denne teorien på en praktisk måte på en bestemt tekst og identifisere ulike typer argumenter fra teksten, slik at du viser sensor at du faktisk forstår dette. For å utvikle slike ferdigheter kan man for eksempel prøve å identifisere ulike typer normer i en lovtekst, vurdere om en lov stemmer overens med ulik rettsfilosofi, finne intern/ekstern kritikk mot lov/dom eller ved å analysere en legaldefinisjon. Dette hjelper bygge ferdigheter som er svært viktige på eksamen, og  fungerer godt både i kollokvier og individuelt. Slike problemstillinger dukker også som regel opp i både den obligatoriske oppgaven og fakultetsoppgaven, og det vil være smart å gjøre begge disse oppgavene skikkelig og nøye. Det vil også være nyttig å prøve ferdighetene opp mot Tidligere eksamensoppgaver, særlig som øving til eksamen.

Videre anbefales det på det høyeste å delta på kursene. Dette fungerer som nyttig oppfrisking av pensum og vil ofte gi betydelig mer innsikt i emnet. Dessuten gir det deg mulighet til å utvikle ferdigheter i å anvende det faglige på jussen. Samtidig gir det deg muligheten til å reflektere over pensum og diskutere dette med andre studenter. Kursene er også nyttige ettersom de behandler spørsmål som kan være relevante på eksamen, og siden man får tilgang til en erfaren veileder som gjennomgår spørsmålene i kursene og som er villig til å svare på studentenes spørsmål.

Imidlertid er det verdt å merke at JFEXFAC04 ikke vil være prioritet nr. 1, og som jusstudent vil det lønne seg å hovedsakelig prioritere juss fagene, som JUS2111. Allikevel er det ikke noe god ide å ignorere JFEXFAC04 totalt, og faget bør tillegges en betydelig del arbeid, men ikke like mye som jussen.

Ressurser

Eksamensbesvarelse H19 (Karakter: A) fra Jusboost.no

Hva handler faget om?

Faget kan overordnet deles inn i følgende emner:

Analytiske perspektiver

• Språkteori
• Rettsspråk
• Argumentasjonsteori

Normative og kritiske perspektiver

• Rettens legitimitet og verdigrunnlag
• Kritiske perspektiver på retten
• Rett og moral

Språkteori

Pensumet for språkteori er Språk og argumentasjon – med eksempler fra juss av Eivind Kolflaath. Alternativt kan man også bruke I språkets bilde : elementære logiske emner i juridisk kontekst av Alf Petter Høgberg 

Språkteori er et nokså omfattende emne, og inneholder mange begreper og verktøy knyttet til analyse og forståelse av språk. Enkelte av disse vil nok fremstå som helt trivielle, mens andre kan fungere komplekse og forvirrende. Emne kan deles inn i tre undertemaer: språk, tolkning og definisjon. Imidlertid er disse undertemaene nært knyttet til hverandre, og det lønner seg å ha god forståelse av alle. 

Helt grunnleggende for språkteori er begrepene:

Semantikk, syntaks og pragmatikk

Analyse av semantikk fokuserer på å finne ut hva term/uttrykk betyr, altså hvilket språklig meningsinnhold term/uttrykk har. Verdt å huske er at dette avhenger av tid, sted samt kontekst. Semantikk er et svært viktig begrep, og inngår ved tolkning, definisjon og andre emner som kritikk. Det lønner seg derfor å kunne dette godt.

Analyse av syntaks handler om å undersøke om en setning gir mening rent grammatisk, altså om grammatikken er riktig. 

Analyse av pragmatikk handler om å finne ut hva som gjøres med en bestemt språklig handling, altså hva slags virkning en talehandling har.  Dette er uavhengig av setningens semantikk og syntaks, og kan for eksempel være om setning skal fungere som en vits, være sarkastisk, eller fungere fornærmende.

Deskriptiv og normativ

Disse begrepene er svært viktig for JFEXFAC04, og det er noe du absolutt bør sette deg inn i.

At noe er deskriptivt tilsier at det gir utrykk for hvordan noe faktisk er. Klassisk eksempel her er “Oslo er hovedstaten i Norge”. Det kan være snakk om deskriptive intensjoner, argumentasjon eller definisjoner. Bevisføring i retten fokuserer på det deskriptive.

At noe er normativt tilsier at det gir utrykk for hvordan noe bør være. Klassisk eksempel her er “Bergen bør være hovedstaten i Norge”. Det kan være snakk om normative intensjoner, argumentasjon eller definisjoner. Retten regnes for å være normativ.

Merk at “er” og “bør” ikke alene avgjør om noe er deskriptivt eller normativt. I enkelte tilfeller kan det oppstå situasjoner der det er uklart om noe er deskriptivt eller normativt, slik som ved estetiske eller etiske bedømmelser. Slike utrykk vil da fungere flertydige. Imidlertid vil konteksten ofte være avgjørende for om noe er deskriptivt eller normativt (En definisjon kan fremstå som en deskriptiv definisjon, selv om den egentlig er en normativ definisjon, ettersom den gis ved lovtekst og derfor er utrykk for hva lovgiverdefinisjonen i lovens betydning bør være).

Presiserende og korrigerende tolking

En presiserende tolking fokuserer på å gi en nærmere forklaring av et begrep/utrykk, slik at innholdet blir klarere. Det er mulig å presisere en definisjon flere ganger, slik at innholdet blir så klart som mulig. Eksempelvis kan begrepet “Turvande” ved tolking presiseres til “nødvendig” og ytterlig presiseres til “noe som ikke kan unnlates, og må gjennomføres”.

Korrigerende tolking har som mål å enten innskrenke eller utvide et term eller utrykk. Ved å tolke innskrenkende vil man søke å begrense virkeområdet til term/utrykk, som ved f.eks. å tolke motorvogn slik at det ikke inkluderer tanks. Ved å tolke utvidende vil man søke å øke virkeområde til term/utrykk, som ved f.eks å tolke “armed attack” til å også inkludere hacker angrep.

Flertydighet og vaghet

Det kan oppstå vanskeligheter med tolking dersom det foreligger vaghet eller flertydighet. Det skilles mellom semantisk vaghet, semantisk flertydighet, syntaktisk flertydighet og pragmatisk flertydighet.

Semantisk vaghet er når det er uklart hva et term/utrykk referer til eller omfatter. Dette er ord som ofte krever vurderinger og gir rom for skjønn, slik som “u/rimelig”, “u/nødvendig” og “u/vesentlig” . Verdt å merke er at ord som fungerer semantisk vage i lovtekst kan fungere som avveiningsnorm.

Semantisk flertydighet er når det er uklart hva et term/utrykk betyr. Dette forekommer vanligvis med ord som har flere atskilte betydninger, slik som “Bank” som både kan bety finansiell bank, eller at man banker noen opp.

Syntaktisk flertydighet vil kunne oppstå dersom en setningen på grunn av grammatikk kan forstås på forskjellige atskilte måter. Det klassiske eksemplet er: Heng ham ikke vent til jeg kommer, der setning vil kunne fungere på to helt motsatte måter, enten som instruks om å ikke drepe og vente, eller som instruks om å drepe og ikke vente.

Pragmatisk flertydighet oppstår når det er uklart hva en talehandling betyr og hva meningsinnholdet er. Dette kan være tilfelle dersom det er uklart om et utsagn er ment som en vits/sarkasme, eller er oppriktig.

Definiendum og definiens

Definiendum er utrykket/termet som defineres.

Definiens er selve definisjonen av utrykket/ termet.

Eksempel definisjon: Barn er et menneske under 18 år. Her er “Barn” definiendum, og “menneske under 18 år” er definiens.

Konnotasjon og denotasjon

Konnotasjon er å definere ved avklare begrepsinnholdet, og det etableres vanligvis en kategori, og eventuelle tilleggskrav. Konnotasjon definisjon av fugl: varmblodig virveldyr som har to bein og legger egg.

Denotasjon er å definere ved å avklare hva begrepet referer til, og hva som konkret omfattes av definisjonen. Dette vil ofte fungere som en oppregnende definisjon. Denotasjon definisjon av fugl: due, ravn, ørn, spurv osv.

Navngivingsfunksjon og struktureringsfunksjon

Dersom en definisjon fungerer navngivende vil den knytte et språklig utrykk til et begrep.

Dersom en definisjon fungerer strukturerende vil den angi et begrep for et fenomen eller et emne, slik at man kan reflektere systematisk om fenomenet eller
emnet.

Ogdens trekant/Tegntrekanten

Tegntrekanten fungerer som et nyttig verktøy i JFEXFAC for å få forståelse for begreper, og kan brukes for å få mer innsikt i tolking og definisjon.

Rettsspråk

Rettsspråk behandles i Rettsfilosofi av Svein Eng. Hovedsakelig fokuserer rettsspråket på ulike typer normer. De fleste rettsregler vil inneholde en eller flere former for normer, og det er viktig at man kan identifisere ulike typer normer i retten. Imidlertid må man også kunne vite hvilken rolle rettigheter har innenfor rettsspråket, samt hva forholdet mellom verdier og normer er.

Normer

Det er vanskelig å fastsette en konkret definisjon av hva normer er. Rent grunnleggende kan normer sies å være det som regulerer vår atferd, og det fungerer som en felles betegnelse for ulike regler og prinsipper. Normer kan følge av rettsregler i lover, dommer, forskrifter eller traktater. De mest vanlige formene for normer er pliktnormer, kompetansenormer og kvalifikasjonsnormer. Imidlertid eksisterer det også kvalifikasjonsnormer, avveiningsnormer og retningslinjer.

Pliktnormer

Pliktnormer angir hva slags plikter som foreligger, og regulerer hva man skal gjøre eller unnlate å gjøre. Slik pliktmodalitet kan enten pålegge plikt, eller frihet. Plikt kan enten være påbud (hva som må gjøres) eller forbud (hva som ikke kan gjøres). Frihet er fraværet av plikter og kan enten være fritakelse (frihet fra påbud) eller tillatelse (frihet fra forbud). Det er nokså vanlig å kombinere fritakelse og tillatelse i valgfrihet.

Eksempler på påbud er Grl. §§ 82 og 89 (plikt til domstolsprøving og opplysningsplikt). Eksempel på forbud er Grl. §89 (forbud mot å gi uriktige eller misvisende opplysninger). Eksempel på frihet kan være fritak fra militærtjeneste eller skattefritak. Eksempel på tillatelse er Grl. §83 (Stortinget kan be Høyesterett om betenkinger).

Kompetansenormer

Kompetansenormer er evnen til å danne nye gyldige normer. Kompetansenormer er vanligvis bygd opp av tre kriterier “personelle (hvem har kompetansen)”, “situasjonelle (når foreligger kompetansen)” og “innholdsmessige (hva består kompetansen av)”. Det skilles videre mellom autonom kompetanse (fastsette normer som gjelder over andre) og heteronom kompetanse (fastsette normer som gjelder for seg selv). Dessuten er det viktig å være bevisst at kompetanse gis gjennom en pliktmodalitet (vanligvis påbud eller tillatelse).

Eksempel på kompetansenorm er Grl. §75 a) som gir Stortinget (personelle) evnen til å fastsette lover (innholdsmessige) så lenge det foreligger flertall og formkravene i Grl. §§ 76, 77 og 78 er oppfylt (situasjonelle). Dette fungerer som både heteronom og autonom kompetanse, ettersom Stortinget både kan gi normer for andre og seg selv. Ettersom dette er noe som “tilkommer” Stortinget er det pliktmodalitet i form av frihet.

Kvalifikasjonsnormer

Kvalifikasjonsnormer kvalifiserer hvilken kategori et term/utrykk hører til, og eventuelt hvilket navn de har. Fungerer som en normativ definisjon, og det er verdt å merke at alle legaldefinisjoner vil være kvalifikasjonsnormer (imidlertid vil ikke alle kvalifikasjonsnormer være legaldefinisjoner!).

Eksempel kan være folketrygdloven § 1-6. der det gis en legaldefinisjon av at Barn er “person under 18 år”.

Avveiningsnormer og retningslinjer

Verdt å merke er at Grannelova er en nokså nyttig lov til å få forståelse over disse normtypene!

Avveiningsnormer er normer som gir mulighet eller krever at det gjennomføres en skjønnsvurdering/helhetsvurdering av ulike argumenter. Slike normer kommer vanligvis til utrykk gjennom semantisk vaghet slik som “u/turvande”, “u/rimelig”, “u/forsvarlig”, “u/vesentlig”, “u/forholdsmessig”. Eksempel på avveiningsnormer er grannelova §2 (1) med krav om “urimeleg eller uturvande”. Imidlertid trenger ikke avveiningsnormer å være eksplisitte, og at noe er avveiningsnorm kan følge av tolking, rettspraksis eller forarbeider (f.eks. forbudet om tilbakevirkning i Grl. §97).

Retningslinjer er normer som støtter opp om avveiningsnormene. Retningslinjene gir viktig og ofte nødvendig informasjon om argumentene som vil inngå i avveiningen. Et eksempel er grannelova §2 (3) der det følger at ved vurdering av “urimelig” er det av betydning om det er “venteleg” på stedet. Utefra retningslinjer kan man forstå et arguments relevans, retning og vekt for avveiningen. Relevans er om et argument overhode har betydning, retning er hvilken vei argumentet vil trekke, og vekt er hvor stor betydning argumentet vil ha for avvegingen.

Verdt å merke er at det eksisterer skrevne retningslinjer (lov, forarbeider, rettspraksis) og uskrevne retningslinjer (sedvane, reelle hensyn og rettsprinsipper). Rettsprinsipper er ikke regel spesifikke (generelle, gjelder ved alle lover) og består av rettssikkerhetsprinsipper, rettferdighets- og godhetsprinsipper og rettskildeprinsipper.

Videre er det også verdt å være bevisst på at retningslinjer også vil ha betydning ved motstrid mellom rettsfaktorer. Her skilles det mellom rangsordenmodellen og avveiningsmodellen. Rangsordenmodellen er at enkelte lover/bestemmelser har forrang over andre, mens avveiningsmodellen tilsier at det må gjøres en avveining mellom rettskildefaktorene (i en slik avveining inngår rettsprinsippene!). Det norske systemet er nærmere avveiningsmodellen. Dette er svært komplekst og det lønner seg å lese denne delen av boken nøye slik at man forstår dette.

Verdier

Verdier er noe kvalitativt ved virkeligheten, og fungerer som parallell til normer. Det viktige i JFEXFAC04 er forholdet mellom normer og verdier, ikke hva verdier i seg selv er. Et skille mellom normer og verdier er at det ikke er nødvendig med noe kompetanse for å vurdere verdier, hvem som helst kan nemlig gjøre en verdivurdering, imidlertid kan det ikke fastsettes noe ny verdi. Parallelt angår altså kun normpåkallelse, ikke normfastsettelse. Videre kan verdivurderinger også gjøres på en ikke-normativ måte, slik som ved vurdering av lengder og sannsynlighet.

Videre fungerer normer todelende, altså foreligger det et skille med en absolutt grense. Enten foreligger norm, eller så foreligger det ikke norm, det er ingen mellomting. Verdier fungerer imidlertid graduelle, altså kan verdier oppfylles delvis og gradvis.

Normers emne er dessuten hovedsakelig relatert til kun å regulere handlinger, mens verdier omfatter også handlinger, men verdier kan tillegges nærmest alle ting, som abstrakte konsepter, objekter eller personer.

Det er videre et skille mellom normer og verdier i rekkevidde. Normer begrenses av at de skal være allmenne og oppstiller derfor en nedre normativ grense, som ofte kun vil være grunnleggende krav til handlemåte. Vider er normer begrenset av prinsippet “skal impliserer kan”, og dette innebærer realistiske forventninger. På den andre siden kan verdier ha svært høyt krav til handlemåte, og vil ofte fungere som et nærmest uoppnåelig ideal for spesielt interesserte personer.

Rettighet

Ross’ resonnement om rettighet som koblingsord: denne teorien bygger på at rettigheten i seg selv ikke innebærer noe, men heller fungerer som en kobling mellom rettsfaktum som danner “rettigheten” og rettsfølgende som er virkningen av å ha en bestemt rettighet.

Hohfelds rettighetssystem: I Hohfelds system fungerer rettigheter mer som en samlebetegnelse.

• Å ha en rettighet innebærer at rettighetshaver har krav på ulike rettsfølger, som andre vil ha plikt til å respektere (f.eks. dersom man har eiendomsrett vil du ha krav på full erstatning ved ekspropriasjon, og staten vil ha plikt til å gi full erstatning).
• Samtidig vil rettigheten innebære ulike typer friheter for rettighetshaver, som andre ikke vil ha krav mot (f.eks. dersom man har eiendomsrett har man frihet til å bruke tingen, og utgangspunktet er at det ikke kan rettes krav mot deg for å bruke tingen).
• Å ha en rettighet vil også innebære at rettighetshaver har en viss kompetanse over tingen, og at andre vil være utsatt for denne kompetansen (f.eks. dersom man har eiendomsrett vil man ha evnen til å forby andre fra å bruke tingen, og andre vil måtte forholde seg og handle etter denne kompetansen)
• Å ha en rettighet vil også innebære en viss immunitet, altså at andre ikke vil ha kompetanse over rettighetshaver (f.eks. dersom man har en eiendomsrett vil ikke hvem som helst andre kunne fastsette normer for eiendommen, og de vil derfor ha ikke-kompetanse.)

Argumentasjonsteori

Argumentasjonsteori behandles i Språk og argumentasjon – med eksempler fra juss av Eivind Kolflaath. Alternativt kan man også bruke I språkets bilde : elementære logiske emner i juridisk kontekst av Alf Petter Høgberg.

Argumentasjon er en svært viktig del av jussen, både i din egen subsumsjon samt når du leser Høyesteretts argumenter. Helt generelt kan argumentasjon sies å være påstander eller normer som benyttes i hensikt om å svekke eller styrke en annen påstand eller norm. Argumentasjon kan være pro eller contra, altså for eller imot. Argumentasjonsteorien i JFEXFAC04 gir mer innsikt i hva som kjennetegner argumentasjonen, og hvordan den bygges opp. Argumentasjonen kjennetegnes av standpunkt, standpunkt argumenter, holdbarhetsargumenter og relevansargumenter.

Standpunkt

Standpunktet kan sies å være utgangspunktet og vil være en påstand eller norm, som er sentral for argumentasjonen. Eksempel på standpunkt er “A drepte B” eller “A kan straffes etter strl. §185”.

Standpunkt argumenter

Standpunktargumenter er argumenter som knytter seg helt konkret og direkte til standpunktet. Eksempel på standpunktargumenter er “A drepte ikke B siden han var et annet sted da B ble drept” eller “A kan straffes etter strl. §185 siden ytringen innebar personangrep og fungerer diskriminerende” og “A kan straffes etter strl. §185 siden ytringen ble fremlagt av en godt voksen ovenfor et barn”.

Holdbarhetsargumenter

Holdbarhetsargumenter knytter seg ikke til standpunktet, men til andre argumenter. Ved holdbarhetsargumenter vurderes det om et argument er akseptabelt i seg selv, altså om argumentet er gyldig, underbygd og sant. Eksempel på holdbarhetsargument kan være “C er pålitelig vitne og var sammen med A på et annet sted da B ble drept” eller “Det er sant at A er godt voksen ettersom han er X år gammel, og det er videre sant at B er barn ettersom hun er Y år gammel”.

Relevansargumenter

Relevansargumenter knytter seg heller ikke til standpunkt, men vurderer heller forbindelsen fra et argument. Ved relevansargument vurderes det i hvilken grad et ellers holdbart argument vil tale for standpunktet, altså om argumentet er aktuell i konteksten og vil gjøre en forskjell. Argumentet “A drepte ikke B ettersom A er rørlegger” kan lett tilsidesettes gjennom et relevansargument som påpeker at dette argumentet er fullstendig uaktuelt i den bestemte konteksten og ikke vil gjøre noe forskjell, selv om det er sant. Eksempel på relevansargument kan være “Det følger av rettspraksis at aldersforskjell skal ha stor betydning for straff etter stl. §185”.

Merk at relevans innenfor argumentasjonsteori i JFEXFAC04 skiller seg fra relevans i annen rettsvitenskap.

Rettens legitimitet og verdigrunnlag

Rettens legitimitet og verdigrunnlag behandles i Fra lov til rett av Ragna Aarli og Synne Sæther Mæhle. Dette emne fokuserer i stor grad på teori og gir forståelse av de samfunnsmessige hensynene som begrunner retten. Mange begreper vil man nok allerede kunne fra samfunnsfag på videregående eller fra Statsrett i JUS2111, men det er allikevel viktig at man i det minste setter seg inn i de grunnleggende kjennetegnene.

Her er det særlig viktig å vite de grunnleggende kjennetegnene til retten og dens funksjoner:

Rettens nøkkelrolle er å sikre:

Frihet

Mennekseverd

Likhet

Dette gjøres gjennom:

Autoritet gjennom demokratisk forankring

Forutberegnelighet

Rettferdighet

Rettens funksjoner kan sies å være:

Atferdsregulering (skjer gjennom pliktnormer)

Konfliktløsning

Tildeling av rettslig kompetanse

Rettighetsforankring (f.eks. Grl. kapittel E og Menneskerettsloven)

Verdimarkering (f.eks. formålsbestemmelser og politiske målsetninger)

Rettstatens grunnprinsipper:

Staten er bundet av rettsreglene på samme måte som borgerne

Folkesuverenitet

Maktfordeling

Respekt for grunnleggende rettigheter

Kritiske perspektiver på retten

Kritiske perspektiver på retten behandles i Kritikk av Christoffer C. Eriksen. Det er også noe relevant informasjon i Rettsfilosofi av Svein Eng på side 181-185.

I pensum defineres kritikk som «det å utfordre allment aksepterte oppfatninger i en offentlighet». Vær bevisst på at kritikkens historie ikke er særlig viktig i JFEXFAC04, det som det legges vekt på er at du forstår hva kritikk generelt er, og hva som kjennetegner kritikk av retten. For kritikk av retten foreligger det to hovedtyper kritikk: intern og ekstern kritikk.

Intern kritikk

Intern kritikk av retten (også kalt juridisk normativ argumentasjon) er å bruke juridisk metode til å kritisere andres juridisk metode. Man holder seg altså til jussens “spilleregler” og her må argumentene være rettslig relevante og bruke rettslig metode. Slik kritikk kan argumentere for hvilke rettskildefaktorer som er relevante, hvilke argumenter som følger av disse relevante rettskildefaktorene og hvilken vekt de skal ha ved rettsspørsmålet.

Eksempelvis kan en dommer motta intern kritikk dersom han ikke har anvendt en rettskilde som ville vært relevant i saken, dersom han har forstått rettskilden feil, eller dersom han ikke har lagt nok vekt på en rettskilde. Mot HR-2022-1707-A kan det eksempelvis rettes intern kritikk mot at førstvoterende ikke legger nok vekt på den «relative romslige marginen for smakløse ytringer» som følger av HR-2020-184-A (28).

Tips for intern kritikk. Dersom du blir bedt om å finne intern kritikk på en obligatorisk oppgave kan det lønne seg å undersøke om du finner juridiske artikler/kommentarer med kritikk mot dom/lov i f.eks. Advokatbladet eller Juridika. Ved dom kan du også undersøke eventuell dissens, og undersøke om annenvoterende forstår rettskildene annerledes.

Ekstern kritikk

Ekstern kritikk av retten er kritikk som er akademisk holdbar (etterprøvbar), men ikke anvender juridisk metode. Det finnes flere forskjellige typer eksterne kritikk, og det skilles mellom formal kritikk, normativ kritikk, empirisk kritikk, sammensatt kritikk og metakritikk.

Formal kritikk: kritikk som baseres på formale disipliner, altså abstrakte systemer som logikk, språkteori eller matematikk. Kan f.eks. kritisere en lov for å ha en setning som er semantisk/syntaktisk flertydig, eller en dom der dommers resonnement ikke er logisk gyldig.

Normativ kritikk: kritikk som viser at retten ikke stemmer overens med bestemte normative standarder. Dette kan være f.eks. politiske, religiøse eller filosofiske standarder. En lov som tillater at butikkene er åpne på søndager vil kunne kritiseres fra et kristent perspektiv, ettersom det her er et prinsipp om at hviledagen skal holdes hellig. En lov som innfører et absolutt forbud mot f.eks. tortur vil kunne kritiseres fra et utilitaristisk perspektiv, ettersom det kan oppstå tilfeller der det er nødvendig å gjennom å gjennomføre tortur for å maksimere lykke/nytelse (f.eks. for å få en terrorist til å røpe hvor en bombe er).

Empirisk kritikk: kritikk som vurderer om retten har en uriktig forståelse av forhold som kan observeres empirisk. Dette kan være gjennom spørreundersøkelser, målinger, forsking, statistikk osv. Dersom X forbys ved lov ettersom X har skadelig effekt, og empiriske observasjoner viser at X egentlig ikke har noe skadelig effekt, kan det da rettes empirisk kritikk mot loven.

Sammensatt kritikk: kritikk som består av/kombinerer to eller flere forskjellige andre typer ekstern kritikk. Eksempelvis vil kritikk av kjønnsdiskriminerende språk i en lov basere seg på både formale disipliner og normative standarder.

Metakritikk: kritikk av kritikken, her kan man kritisere forutsetningene for retten og rettsoppfatninger som virker universelle og nødvendige, men som egentlig kan være annerledes og tilfeldige. Slik kritikk kan eksempelvis vurdere i hvilken grad retten er påvirket av kjønn, etnisitet, språk, historie, politikk, vitenskapelige oppfatninger osv.

I de fleste tilfeller vil det være lettest å finne normativ kritikk av retten, men formal kritikk, empirisk kritikk og sammensatt kritikk vil også kunne være nyttige og relevante. Metakritikk er imidlertid svært kompleks/abstrakt og vanskelig å anvende effektivt.

Rett og moral

Rett og moral behandles i Rettsfilosofi av Svein Eng. Emnet handler i stor grad om tre ulike normative teorier: skandinavisk rettsrealisme, utilitaristisk rettsfilosofi og Kantiansk rettsfilosofi. Disse normative teoriene knytter seg til om det foreligger noe iboende praktisk fornuft hos mennesker.

Under ligger et svært nyttig skjema som viser forholdet mellom de normative teoriene og hvordan disse forstår forholdet mellom normative utsagn og den praktiske fornuft. Når man er ferdig med rett og moral burde dette skjema gi mening, og det kan fungere som en god pekepinn for at man er på riktig vei.

Kognitivisme og nonkognitivisme

Kognitivisme – Vi kan gjennom vår praktiske fornuft etablere kriterier til å vurdere og kritisere normative utsagn, og skille mellom holdbare og uholdbare normative utsagn

Non-kognitivisme – Benekter at vi har en praktisk fornuft, og hevder at vi ikke kan skille mellom holdbare og uholdbare normative utsagn eller etablere kriterier til å vurdere og kritisere normative utsagn.

Skandinavisk rettsrealisme

Skandinavisk rettsrealisme vil for mange fremstå som avansert, komplekst og forvirrende. Det anbefales derfor å gjøre en nøye gjennomgang, slik at emnet forstås.

Skandinavisk rettsrealisme er non-kognitivistisk, og benekter at fornuften vil ha noe betydning for normative vurderinger. Normative vurderinger vil derfor kun fungere som utrykk for emosjoner, og vil ikke kunne knyttes til noen reelle kriterier. De vil kun være utrykk for hva noen mener situasjonen bør være, og dette kan ikke brukes til å fastsette hvordan situasjonen er.

Dette begrunnes i epistemologiske holdbarhetskriterier, der noe enten må være analytisk eller empirisk sant. Normative utsagn vil ikke kunne være å regne som analytisk sant, og utrykk for følelser er det eneste som empirisk kan observeres. Det vil derfor ikke eksistere noe metafysikk, ettersom slike filosofiske standpunkt kun er utrykk for emosjoner uten noe betydning for virkeligheten.

Olivecrona er en kjent rettsrealist som avviser at retten fungerer bindene, gjennom å anvende eliminasjonsmetoden:

• Først påpeker Olivercrona at sanksjoner ikke innebærer at retten er bindene, ettersom det eksisterer mange ulike former for sanksjoner som på ingen måte er å regne som bindene normer (f.eks. sanksjoneres man med smerte dersom man berører ild, men dette er ingen bindene norm).
• Videre viser Olivercrona til at det ikke er noe empirisk som begrunner at retten er bindene, selv om mange føler seg bundet av retten, er det allikevel også kriminelle/psykopater som ikke føler seg bundet av retten.
• Til slutt avviser Olivercrona metafysiske forklaringer for at retten er bindene, ettersom rettsrealister benekter metafysikken siden den ikke er empirisk holdbar

Rettsrealistene mener derfor at det ikke eksisterer bindene rett eller noe praktisk fornuft som kan anvendes på retten. Det altså ingen overordnet begrunnelse eller normative kriterier for retten, og det som har betydning er at makthaver har fastsatt retten. I Norge vil derfor retten følge av flertallets vilje, og grunnlaget for loven og rettstaten er at dette støttes av flertallet.

Skandinavisk rettsrealisme er imidlertid kritisert av blant annet Svein Eng for å ikke kunne begrunne seg selv. Det eksisterer ingen begrunnelse for at de epistemologiske holdbarhetskriteriene eksisterer, utenom gjennom metafysikk og praktisk fornuft. Det kan derfor hevdes at skandinavisk rettsrealisme vil fungere selvmotsigende, siden den benekter metafysikken og den praktiske fornuften, men ikke kan begrunne sin gyldighet i annet enn metafysikk og praktisk fornuft.

For de som ønsker å fordype seg i skandinavisk rettsrealisme er punkt 5.1 i denne artikkel et litt annet perspektiv på skandinavisk rettsrealisme (OBS! ikke uttømmende for hva du må kunne!).

Utilitaristisk rettsfilosofi

Utilitarisme er en hedonistisk filosofi der målet er å handle slik at man maksimerer lykke/nytelse for flest mulig. Fokuset er her på hvilke konsekvenser en handling vil ha, og hver gang man gjør et valg vil man måtte anvende lykkemaksimeringsprinsippet/nyttekalkylen for å vurdere hvilket valg som har best konsekvenser. Utilitarismen fungerer kognitiv, og utilitarister mener at vi benytter den praktiske fornuften når vi anvender lykkemaksimeringsprinsippet for å vurdere om normative utsagn har sannhetsverdi/holdbarhet.

Det er to forskjellige varianter av utilitarismen: kvantitativ og kvalitative.

Kvantitativ utilitarisme ble utviklet av Jeremy Bentham og fokuserer kun på å produsere mest mulig generell lykke for mest mulig skapninger (både dyr og mennesker). Hos Bentham er det ingen forskjell mellom former for lykke, og lykken en gris som koser seg i sølen vil i prinsippet kunne være likestilt med lykken som kommer fra å lese en god roman.

Kvalitativ utilitarisme ble utviklet av John Stuart Mill og fokuserer også på å skape mest mulig lykke for flest mulige. Imidlertid hevder Mill at det er forskjellige former for lykke, og at visse former for lykke er overlegne enn andre. De som opplever høyere former for lykke vil være klar over at denne er bedre en de lavere formene for lykke, og Mill legger stor vekt på individets erfaring når lykkemaksimeringsprinsippet skal anvendes. Grunnsetningen til Mills utilitarisme kan sies å være “det er bedre å være en ulykkelig Sokrates enn en lykkelig gris”.

Mills mener også at enkelte individuelle rettigheter er kompatibel med utilitarismen, ettersom å vite at man har rettigheter vil bringe lykke. Imidlertid vil rettighetene i Mills utilitarisme måtte vike for lykkemaksimeringsprinsippet.

Her er et par nyttige videoer som forklarer hva som kjennetegner Benthams utilitarisme og Mills utilitarisme.

Kritikk mot utilitarismen:

• Sammenligningsproblemet: Det vil være vanskelig å sammenligne godene og byrdene som man må gjøre ved anvendelse av lykkemaksimeringsprinsippet. Ofte vil man gjøre svært komplekse valg der det uklart hva følgene vil bli og vanskelig å sammenligne de.
• Normativitetsproblemet/begrunnelsesproblemet: Utilitarismen kan ikke i seg selv begrunne hvorfor vi skal akseptere nytteprinsippet, og hvorfor vi skal handle etter det.
• Rettighetsproblemet: Utilitarismen tillater, og hevder til og med at det vil være normativt riktig å krenke grunnleggende rettigheter, hvis det medfører mest mulig goder for flest mulig.

Kantiansk rettsfilosofi

Helt grunnleggende for Kantians rettsfilosofi er det kategoriske imperativ (også kalt moralloven).

Det kategoriske imperativ har tre formuleringer:

• Grunnformuleringen: «Handle bare etter den maksime gjennom
  hvilken du samtidig kan ville at skal bli en allmenn lov»
  
• Egenverdiformuleringen: «Handle slik at du alltid bruker
  menneskeheten både i din egen person og i enhver annens person
  samtidig som et formål og aldri bare som et middel»
  
• Selvlovgivningsformuleringen: «Ethvert fornuftig vesen må handle
  som om det gjennom sine maksimer alltid var et lovgivende medlem i det allmenne riket av formål

Det kategoriske imperativ går altså ut på at du kun skal handle slik som om din handlemåte ville bli gjort til en universell lov som alle vil kunne/må handle etter. Samtidig må man handle på en måte som setter menneskeverd høyt, og ikke slik at man utnytter andre mennesker for egen fordel eller undertrykker deres frihet til å handle etter moralloven. Moralloven innebærer altså at man ikke vil kunne drepe, stjele eller lyve ettersom et samfunn ikke vil fungere dersom dette var tillatt/påbudt. At det er kategorisk tilsier videre at moralloven fungerer absolutt, og det ikke kan gjøres unntak (det vil f.eks. ikke være mulig å torturere en terrorist for å kunne nøytralisere en bombe, ettersom tortur av andre mennesker er i strid med moralloven).

Her er en nyttig video som i detalj forklarer Kants kategoriske imperativ.

Kant legger også vekt på at det som gjør en handling etisk riktig er at man etter egen fri vilje handler etter moralloven, ettersom den praktiske fornuften tilsier at det er riktig. Dersom man kun handler i tråd med moralloven på grunn av frykt av sanksjon fra f.eks. myndighetene, vil handlingen være riktig, men ikke etisk god.

Kant legger stor vekt på akkurat friheten. I denne konteksten er det ikke snak om absolutt frihet i form av anarki, men heller en medfødt rettighet og evne til å subjektivt velge om man vil handle etter moralloven, og dermed gjennomføre selvlovgivning. Av denne grunnen anser Kant det som lovens oppgave å verne om denne friheten, slik at den ikke krenkes og man ikke lenger kan gjøre selvlovgivning.

Kantiansk rettsfilosofi er kognitiv, ettersom det kategoriske imperativ følger direkte av den praktiske fornuften. Den løser også utilitarismens begrunnelsesproblem, ved at enhver med praktisk fornuft i følge Kant vil komme frem til det kategoriske imperativ, og moralloven vil derfor kunne begrunnes i den praktiske fornuften.

Kant benytter begrepene A priori (før sanseerfaring) og A posteriori (etter sanseerfaring) for å beskrive virkelighetsforståelse, og disse avhenger av hva man gjennom analyse kan finne ut (analytsik) og hva man gjennom forståelse kan finne ut (syntetisk). Kants kategoriske imperativ er syntetisk A priori. Det kan lønne seg å lese SNLs artikkel om A priori for å få nærmere forståelse. Se også tabellen under for illustrasjon og eksempler av hvordan A priori og A posteriori fungerer.

Lykke til med JFEXFAC04!